0ggetto: contributo alla discussione ed alla elaborazione delle linee guida INFER per la negoziazione delle licenze elettroniche in Italia.

In accordo con l’impegno propostomi, e da me accettato, dal Gruppo INFER nella riunione di Milano, ho provveduto ad elaborare alcune riflessioni, ed a scrivere alcune parti generali o altamente giuridiche (in particolare: Introduzione, nota introduttiva a terminologia, nota introduttiva a condizioni generali, prezzo, legge applicabile, foro competente, osservazioni finali).

Il presente documento vuole essere un semplice spunto alla discussione del gruppo INFER sulla definizione del documento finale, ed analizza alcuni passaggi dei documenti precedenti, e la terminologia usata.

Ho preso come documento di partenza quello di Sandra di Majo, tuttavia a volte nel richiamare singoli passaggi è stato più facile citare il documento Cantore.

Come parere personale, e stimolo alla discussione, vorrei far presente di avere dei dubbi su due impostazioni di fondo che mi
sembrano presenti in questo primo documento:

- A ) Non negoziare ciò che la legge concederebbe.

Questo concetto, che è del tutto valido in altri Paesi, non mi trova d’accordo in questo caso per le seguenti considerazioni
(naturalmente solo se non siano norme imperative, che non possono essere derogate):

1) La legislazione italiana attuale in materia è ancora molto limitata, ed allo stato attuale non garantisce nessun diritto negoziabile per le biblioteche;
2) Molto raramente la legge applicabile sarà quella italiana;
3) La biblioteca, o il consorzio, potrebbe trovare conveniente negoziare (e derogare) eventuali norme future, non imperative,
per servizi che a loro non interessano, in cambio di una riduzione del prezzo;
4)Penso sia molto difficile che eventuali future norme imperative possano essere retroattive.

- B) Alcune soluzioni proposte, a mio avviso sono troppo specifiche, e poco generiche.

Penso che queste linee guida debbano essere più vaghe, e quando propongono delle soluzioni concrete dovrebbe essere chiarito che queste sono solo a titolo esemplificativo.

Ad esempio, nel punto 5.a del documento di Majo, o Cantore 4.3.1, è indicato il termine di 60 giorni. Perché 60 e non 30, o 45 o 90? Si potrebbe essere più generici indicando ‘…un determinato ( o ragionevole) lasso di tempo, ad esempio 60 giorni’.
Altri esempi (dal documento Cantore per maggiore facilità): 3.1.7, 3.1.8, 3.1.9 , 4.3.3 , 4.3.5, 6.1.2 vedi oltre.

Resto a disposizioni per chiarimenti, osservazioni o suggerimenti.

Introduzione

Questo documento, elaborato da INFER, si propone di fornire alle biblioteche e alle università, linee guida e raccomandazioni nella negoziazione delle licenze al fine di consentire la migliore definizione di diritti ed impegni delle Università e dei fornitori.

Le licenze di materiale elettronico sono dei contratti, predisposti dagli editori, che definiscono i diritti ed i doveri delle parti che le accettano.
Non bisogna pensare alla licenza come ad un contratto necessariamente scritto e sottoscritto dalle parti, in quanto si può presentare sotto varie forme ( videata, condizione generale, nota d’ordine, scambio epistolare, etc.). L’importante è la manifestazione di volontà delle parti e non la forma scritta (e firmata).
Nel predisporre una licenza non sempre l’editore tiene presente le necessità delle biblioteche, che tra l’altro possono essere differenti; perciò è necessario che la licenza sia negoziata, e si raggiunga un accordo.

Nel negoziare una licenza potrebbe essere utile:

- 1) fare una ricerca tra le varie offerte editoriali;
- 2) leggere e tradurre le licenze;
- 3) pensare quali servizi si vuole offrire, per quali utenti (standard) e quale prezzo si vuole pagare;
- 4) cercare informazioni sul tipo di licenza che si vuole sottoscrivere;
- 5) predisporre le clausole che si vogliono aggiungere, o pensare a quelle che si vogliono togliere;
- 6) negoziare le clausole con l’editore;
- 7) valutare se sottoscrivere la licenza alla fine della negoziazione.

Per aumentare il cosiddetto ‘potere contrattuale’, sarebbe utile cercare informazioni (punto1 e 4) e cercare altri contraenti, ad esempio tramite i consorzi (punti 5 e 6).
Inoltre sarebbe sempre opportuno avere pareri tecnici- giuridici, consultando esperti di questo tipo di contratti, in particolare nella predisposizione delle clausole.

Sarebbe utile avere ben chiaro prima della negoziazione i servizi che si vogliono offrire, per quale utenza e quale prezzo si è disposti a pagare. In questo caso tutte le licenze dovrebbero avere, più o meno, gli stessi standards, anche per facilitare l’uso di tale materiale al pubblico..

Le licenze si presentano come un atto in cui vi sono elementi e valutazioni, sia giuridiche, sia bibliotecarie.
Tale documento rappresenta una sintesi delle esperienze già in corso in Italia ed all’estero, e delle implicazioni e valutazioni giuridiche, cercando di proporre delle riflessioni utili alle biblioteche, ed ai consorzi per la negoziazione della licenza e la redazione delle clausole.

1) Definizioni e terminologia

I termini usati nel contratto di licenza devono essere chiaramente definiti ed usati uniformemente in tutto il contratto. E’ bene evitare termini ambigui, o stranieri, ad esempio se un’Università sottoscrive una licenza 'campus' sarebbe opportuno specificare cosa significhi campus (così come licenza ‘building’).
E’ opportuno che la biblioteca, o l’Università si definiscano in maniera ampia, tenendo conto dei vari dipartimenti, sedi distaccate, enti esterni presenti nella biblioteca e così via.

In genere le licenze sono scritte in lingua diversa da quella italiana (in genere Inglese), in questo caso alcuni termini possono assumere un significato diverso nella traduzione in italiano.
E’ da tenere presente che le uniche traduzioni che abbiano valore giuridico sono quelle giurate (fatte da appositi traduttori iscritti in un albo speciale), ed accettate e sottoscritte dalle parti. Ogni altro tipo di traduzione, anche se fornita dall’editore, non ha valore, a meno che non siano espressamente accettate dalle parti come unico testo.

Nei casi di termini che si prestino a diverse interpretazioni sarebbe opportuno chiarirne il significato nella parte: definizioni e terminologia.

Utenti autorizzati: sarebbe opportuno identificare chiaramente ed in maniera ampia tutti i possibili utenti della licenza secondo le proprie esigenze (personale della biblioteca, dipendenti dell’università, studenti, pubblico esterno, ricercatori, etc.).

Osservazioni:

Non condivido al punto di Majo 1.5.a dove si afferma che deve essere garantito l’accesso remoto, meglio Cantore 2.4.1 che afferma che normalmente è previsto l’accesso remoto. Secondo me si potrebbe dire che eventualmente può essere garantito tale accesso (bisognerà negoziare il prezzo e le clausole sui controlli da parte della biblioteca).

Non condivido l’uso del termine ‘campus’ in de Majo1.7.e e Cantore 2.4.7, tale termine non ha nella nostra lingua un significato giuridico, e può generare confusione (dovendo essere definito in base alla legislazione applicabile), forse meglio ‘sito’, o ‘ biblioteca’, o ‘contraente’.
…

2) Condizioni nel contratto

Le condizioni di un contratto rappresentano i termini dell’accordo tra chi produce il materiale oggetto della licenza e chi lo compra. In pratica sono i punti sui quali si incontrano le volontà delle due parti contraenti (consorzio o biblioteca, ed editore).

In genere, è importante che siano definiti chiaramente:
- i diritti e gli obblighi delle parti,
- il prezzo,
- la risoluzione
- le garanzie
- la legislazione applicabile,
- il foro competente.
E’ da tenere presente che con il contratto le parti possono derogare anche alle previsioni della legislazione applicabile (qualunque essa sia), purché non siano violate norme imperative della legislazione applicabile (una norma si dice imperativa quando non può essere derogata dalle parti, in genere nell’articolo vi è una frase del genere: ’…ogni patto contrario è nullo’ o simile).
Quindi non bisogna pensare di essere tutelati dalla legge (ed in particolare da quella italiana), in quanto raramente questa interviene nel contratto, lasciando le parti libere di decidere come meglio credono di regolare i loro rapporti.

I contratti possono essere molto diversi tra loro, e le indicazioni che seguono hanno un carattere puramente indicativo.
………………..

(Aggiungerei come a se stante il prezzo):

2a) prezzo.

Il prezzo rappresenta una gran parte del potere contrattuale della biblioteca, ci si dovrebbe assicurare che il prezzo sia onnicomprensivo (costi di installazione, manutenzione, tasse, IVA, spese di trasporto, assicurazioni ed altro.).

2b) attività o usi consentiti
…
Non condivido il richiamo alle leggi vigenti, il contratto può derogare alla legislazione vigente (che è ben povera in materia), e poi dipende da quale legislazione sia applicabile, inoltre potrebbe essere derogato a favore del prezzo (presente sia nel documento di Majo che Cantore al punto 3.1) (vedi supra considerazioni introduttive).
Da tenere in considerazione che ad oggi l’unico ‘diritto elettronico’ garantito da molte legislazioni, come norma imperative, e quindi non derogabile dalle parti, è principalmente la copia di archivio del software.
Inoltre le esigenze di una biblioteca potrebbero essere differenti a secondo dei casi.

Non condivido nel documento de Majo al punto 3. : ’Di norma devono considerarsi usi consentiti…’, sostituirei con una formulazione del genere..’ a titolo esemplificativo, possono essere negoziati come usi consentiti…’.

2c) attività o usi vietati
…
Non condivido al punto s di di Majo o 3.2.5. su ‘lavori basati su questo materiale’ in particolare si pensi alle tesi di laurea.
Non si dovrebbe vietare ‘ un lavoro basato’ , ma la copia integrale di parte del materiale oggetto della licenza.

2d) impegni della biblioteca
…
Al punto 5.1 Cantore non mi è chiaro cosa si intenda per ‘cessazione di utenti’, comunque mi sembra un onere per le biblioteche.
Non condivido il punto 5.2 Cantore (punto f del doc. di Majo) sulla responsabilità per attività ‘consentite’, a mio avviso identificherebbe una responsabilità della biblioteca troppo estesa, potrebbe essere meglio modificare, ad esempio, in ‘essendo venuto a conoscenza dell’attività illecita non ha fatto nulla per impedirla’ o ‘… non ha avvertito l’editore’.

I punti 5.1.3, 5.1.4, 5.1.5 Cantore rappresentano solo alcune delle possibilità di controllo, ed implicano delle responsabilità, ed obblighi per la biblioteca di una certa entità, ed a mio avviso con qualche problema per quanto riguarda privacy e riservatezza delle informazioni, inoltre si assume una responsabilità per fatto altrui. Si potrebbero sostituire con clausole meno specifiche, del tipo:’ La biblioteca si impegna a predisporre delle cautele e controlli nel rispetto delle condizioni contrattuali.’ o ‘ ..si impegna a comunicare all’editore in un ragionevole lasso di tempo..’. In genere limiterei tutti i casi di responsabilità della biblioteca al concetto che chiude il paragrafo. (vedi supra commento al punto 5.2)

2e) impegni del fornitore (produttore)
….
Non condivido nel documento il punto 4.1.1Cantore dove dice ‘copyright’, forse meglio ‘tutti i diritti di proprietà intellettuale’. Il termine copyright non è equivalente al nostro diritto d’autore, e potrebbe generare confusione.

Non condivido il punto 4.3.1., dove aggiungerei che la modifica dovrebbe essere accettata dalla biblioteca e potrebbe comportare una ri-negoziazione del prezzo.

I termini di 30 e 60 giorni dovrebbero, a mio avviso, essere riportati come esempio.

2f) durata e risoluzione
….
Non condivido il punto Cantore 6.1.2 (6.1.2.1 , 6.1.2.2 , 6.1.2.3 ) in quanto semplice indicazione che dovrebbe essere tradotta in una clausola contrattuale, e tenendo conto della legislazione applicabile. Queste ipotesi suggerite mi sembra facciano riferimento solo alla legislazione Italiana, raramente applicabile.
Altre Legislazioni, in particolare quelle anglosassoni (USA e Regno Unito) hanno ipotesi ben diverse di risoluzioni, ed in genere escludono la risoluzione per inadempimento, e regolano il caso di fallimento, fusioni ed acquisizioni.
Tali validi suggerimenti potrebbero essere presenti come clausole, ma sempre tenendo conto della legislazione applicabile.

2g) legislazione applicabile

Questa clausola, spesso sottovalutata, rappresenta, invece, in termini giuridici la chiave di lettura e di interpretazione dell’intero contratto.
Le parti sono libere di scegliere qualunque Legislazione (di qualsiasi Paese). Raramente un editore non italiano accetterà la legislazione italiana; comunque in base ad alcune convenzioni internazionali (Convenzione di Vienna in particolare), si stabilisce che in caso di contratto tra due parti non dello stesso paese si possano applicare le regole stabilite da queste Convenzioni.
Questa è una soluzione di compromesso tra le necessità del produttore e della biblioteca, e potrebbe essere scelta.
Tuttavia, vi sono alcuni dubbi interpretativi, in particolare non si sa se la convenzione si applichi direttamente, qualunque sia la legislazione scelta, purché le due parti non l’abbiano esplicitamente esclusa, o meno.
Comunque si consiglia sempre un esplicito richiamo alla Convenzione di Vienna nella clausola della Legislazione applicabile.
Da notare che il Regno Unito non ha sottoscritto la convenzione (fino ad oggi), pertanto nel caso in cui sia richiamata la Legislazione di questo Paese è sempre necessario un esplicito richiamo alla norma internazionale.

Inoltre, la Pubblica Amministrazione avrebbe (da varie fonti) l’obbligo di non accettare legislazioni diverse da quella italiana, o al limite dalla Convenzione.

2h) foro competente

Con questa clausola le parti scelgono il giudice che sarà competente a decidere in caso di disputa.
E’ sempre opportuno negoziare questa clausola, e se non si riesce ad ottenere un giudice italiano, si potrebbe ricorrere al giudice di un Paese terzo (differente sia dal Paese della biblioteca che del produttore), o ad un arbitrato.
La scelta del foro competente è la sola clausola che, in base a varie Convenzioni internazionali deve essere in forma scritta e sottoscritta dalle parti.
Se non è scelto il foro, in genere sarà il foro del produttore.
Da notare che la Pubblica Amministrazione non potrebbe scegliere un foro differente dalla sua sede.

Osservazioni finali
……..
Mi sembra improbabile che qualunque editore possa accettare la clausola proposta nei documenti precedenti, clausola che giuridicamente si presenterebbe come causa di risoluzione del contratto, toccando i cosiddetti diritti quesiti (acquisiti). Inoltre le parti possono modificare la legislazione vigente, purché non imperativa, ( e poi quale legislazione si considera? Quella italiana o quella applicabile?), in particolare per ridurre il prezzo.

Proporrei, invece, un richiamo ad una certa cautela prima di accettare un contratto , il quale è composto da elementi sia bibliotecari, sia giuridici.
Il contratto (licenza) è atto che vincola l’ente per il quale si accetta, si potrebbe suggerire di confrontarsi sempre con queste linee guida, ed in particolare con altri bibliotecari, o esperti della materia, o consorzi, per essere sicuri di fare un buon contratto (per un buon prezzo, con buone clausole e per un buon prodotto).

Documenti di riferimento
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Dovrebbe essere citato il documento di EBLIDA : ’Negoziazione in ambito elettronico: come evitare le trappole giuridiche.’ a cura di Emanuela Giavarra.